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O conceito de estabelecimento estável…uma evolução esperada!

Há muito que o conceito de estabelecimento estável, relevante tanto para efeitos de IRC como de IRS, se tem mantido inalterado após a última alteração que visou uniformizar com o então conceito previsto na Convenção Modelo da OCDE.

Mas os tempos e a realidade económica foram evoluindo, sendo necessário adaptar a legislação fiscal a essas novas realidades. No âmbito da Ação 7 do Projeto BEPS da OCDE, foram identificadas e delineadas um conjunto de regras que visavam combater algumas práticas potencialmente abusivas que poderiam escapar ao conceito de estabelecimento estável. Na altura, foram delineadas algumas áreas, designadamente:

  • Acordos de comissionistas, agenciamento e similares, que em substância não são distintos dos acordos de distribuição (ainda que com risco limitado);
  • Limitação das atividades preparatórias ou auxiliares e regra anti-abuso tendente a evitar a sua fragmentação para, individualmente, serem abrangidas pela norma de exceção;
  • Regra anti-abuso para combater a divisão de contratos entre partes relacionadas associados com estaleiros de construção ou projetos de construção / instalação;
  • Alterações à definição de agente dependente e introdução de uma definição de entidades relacionadas para o efeito (50%, direta ou indiretamente).

O Multilateral Instrument (MLI) da OCDE, que tem como intuito alterar as Convenções sobre Dupla Tributação (CDT) abrangidas, permite uma adaptação do conceito de estabelecimento estável aplicável no âmbito de cada CDT.

Face ao mencionado, e na sequência da tendência internacional, a Proposta de Lei do Orçamento de Estado para 2021 vem contemplar um conjunto de alterações ao conceito de estabelecimento estável, das quais se destacam:

  • Considerar a existência de um estabelecimento estável quando as instalações, plataformas ou navios utilizados na prospeção ou exploração de recursos naturais em Portugal tenham uma duração superior a 90 dias, quando atualmente se exige um prazo mínimo de 6 meses;
  • Considerar a existência de um estabelecimento estável quando se verifique a prestação de serviços em território português durante mais de 183 dias num período de 12 meses, sendo que presentemente não existe norma similar (embora já o tenha existido no passado);
  • Alargamento do conceito de agente dependente do qual resulta a existência de um estabelecimento estável, incluindo quando o agente mantém em Portugal um depósito de mercadorias para entrega em nome da empresa estrangeira;
  • Exclusão de instalações ou depósitos mantidos para entregar mercadorias do conceito de atividades com carácter auxiliar ou preparatória;
  • Introdução de uma norma anti-abuso que visa combater a fragmentação das atividades exercidas em território português que isoladamente poderiam ser vistas como auxiliares ou preparatórias, mas que, conjuntamente, não o seriam, em particular, quando essas atividades são desenvolvidas por empresas estreitamente relacionadas.

Por conseguinte, a introdução das alterações acima elencadas poderá, efetivamente, ter um impacto prático e importante no reconhecimento de um estabelecimento estável de uma entidade não residente em Portugal. De facto, atualmente, devido ao facto de a legislação portuguesa ser menos abrangente, inclusive relativamente ao previsto em algumas CDT, tem conduzido a que, na prática, em algumas situações o estabelecimento estável e, portanto, o direito a tributar os respetivos lucros, tem vindo a ser evitado.

Futuramente, será espectável mais alterações ao conceito de estabelecimento estável, em particular, no que concerne à tributação da chamada economia digital. De facto, o nexo físico a um território encontra-se atualmente desatualizado e inaplicável a um conjunto de atividades económicas que se encontram total ou substancialmente desmaterializadas, face à utilização de tecnologias existentes e da crescente digitalização. Assim, um dos grandes desafios será precisamente a introdução de um novo paradigma de tributação endereçando as especificidades da economia digital, instituindo-se outro tipo de nexos de conexão com o território, o qual determinará o direito em tributar (ou não) os rendimentos / lucros decorrentes da atividade da empresa. O projeto BEPS 2.0 da OCDE, no âmbito do designado Pilar 1, está precisamente a desenvolver novos direitos de tributar entidades com negócios altamente digitalizados, mas também entidades que chegam aos consumidores via digital.

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