Nessa altura, quando o endividamento de um sujeito passivo para com uma entidade considerada relacionada não residente era considerado excessivo (ou seja, quando o rácio entre valor da dívida e a correspondente participação no capital era superior a 2), os juros suportados relativamente à parte considerada excessiva não eram dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável. Contudo, o contribuinte poderia demonstrar, tendo em conta o tipo de atividade, o sector, a dimensão das empresas e outros critérios pertinentes, que podia ter obtido o mesmo nível do endividamento e em condições análogas de uma entidade independente, caso em que a limitação à dedução de juros não seria aplicável.
Face à discriminação inicial da norma e da jurisprudência comunitária que se lhe seguiu, acabaram por ficar excluídas as situações de endividamento quando a entidade relacionada era residente noutro estado membro da União Europeia, pelo que, nos últimos anos da sua vigência, a respetiva aplicação tinha uma abrangência prática muito limitada.
Por conseguinte, e na decorrência da Ação 4 do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) da OCDE, a regra de subcapitalização foi substituída em 2013 pela limitação à dedução de gastos de financiamento atualmente existente. Desde logo, as recomendações da OCDE tinham os seguintes pilares:
- Rácio fixo (entre 10% e 30%) associado ao EBITDA (earnings before interest, tax, depreciation and amortization) que limitasse a dedução de encargos financeiros líquidos, sendo que Portugal adotou a percentagem de 30%;
- Possibilidade de um rácio de grupo, o qual não seria limitado às entidades localizadas na mesma jurisdição (como alternativa ao rácio de grupo, poderia ser considerada uma regra que permita a dedução sempre que o rácio de dívida vs. capitais próprios da entidade em causa não exceda o mesmo rácio determinado para o grupo), sendo que este critério não foi adotado por Portugal;
- Possibilidade de considerar uma média de EBITDA dos últimos anos de modo a mitigar os riscos de volatilidade dos resultados, algo que Portugal não adotou;
- Permitir o reporte de “excessos” ou “folgas”, sendo que Portugal instituiu um período de 5 anos para este efeito;
- Exclusão para determinado tipo de investimentos ou entidades, sendo que Portugal excluiu as entidades financeiras.
Ainda assim, em 2013 vigorou uma norma mais flexível, essencialmente, porque permitia uma dedução mínima de gastos líquidos de financiamento até € 3 milhões e não se encontravam previstas correções ao EBITDA, designadamente não desconsiderando rendimentos excluídos de tributação (por exemplo, dividendos e mais-valias abrangidos pelo regime de participation exemption e imputação de resultados no âmbito do método de equivalência patrimonial), o que originou, nesse ano, valores significativos de “folgas” a reportar para os anos seguintes.
Ora, logo em 2014, com a Reforma do Código do IRC, o limite dos € 3 milhões foi reduzido para € 1 milhão e foram introduzidas correções para apuramento do EBITDA relevante, procurando a sua aproximação com o EBITDA fiscal. Não obstante, verificou-se também a possibilidade de optar por aplicar a norma numa ótica de grupo fiscal, no âmbito do RETGS (Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades), possibilitando corrigir situações desviantes em que a dívida financeira e, portanto, os gastos de financiamento, se encontravam na esfera de algumas sociedades do grupo mas o EBITDA do grupo advinha de outras sociedades.
Num esforço conjunto para harmonizar algumas medidas anti abuso no seio da União Europeia, foi aprovada a ATAD 1 (Anti Tax Avoidance Directive), com o propósito de instituir um nível mínimo de proteção contra a elisão fiscal na União Europeia, sem prejuízo de aplicação pelos estados membros de disposições nacionais ou convencionais que permitam um nível de proteção mais elevado. A ATAD 1 visou prevenir as formas mais comuns de planeamento fiscal agressivo, tendo-se focado nos seguintes aspetos:
- Regra de limitação dos juros;
- Tributação à saída;
- Regra geral anti abuso;
- Regra das sociedades estrangeiras controladas;
- Assimetrias híbridas.
A publicação recente da Lei n.º 32/2019, de 3 de maio, veio precisamente proceder à implementação da ATAD 1, ou melhor, à reformulação de algumas regras já existentes na legislação fiscal portuguesa, uma vez que a grande maioria das normas já vigorava em Portugal.
No que concerne à limitação dos gastos de financiamento, verificou-se verdadeiramente duas alterações ao artigo 67.º do Código do IRC. Em primeiro lugar, procedeu-se a um alargamento do conceito de gastos de financiamento, incluindo realidades como:
- Quaisquer importâncias devidas ou imputadas à remuneração de capitais alheios, designadamente pagamentos no âmbito de empréstimos participativos e montantes pagos ao abrigo de mecanismos de financiamento alternativos, incluindo instrumentos financeiros islâmicos;
- Depreciações ou amortizações de custos de empréstimos obtidos capitalizados no custo de aquisição de elementos do ativo;
- Montantes calculados por referência ao retorno de um financiamento no âmbito das regras em matéria de preços de transferência;
- Montantes de juros nocionais no âmbito de instrumentos derivados ou de mecanismos de cobertura do risco relacionados com empréstimos obtidos;
- Ganho e perdas cambiais relativos a empréstimos obtidos e instrumentos associados à obtenção de financiamento;
- Comissões de garantia para acordos de financiamento, taxas de negociação e gastos similares relacionados com a obtenção de empréstimos.
Em segundo lugar, simplificou-se o conceito de EBITDA relevante, transformando-o num verdadeiro EBITDA fiscal, na medida em que passa a ser determinado mediante o somatório entre o lucro tributável ou prejuízo fiscal (sujeito e não isento), os gastos de financiamento líquidos fiscalmente dedutíveis e as depreciações e amortizações fiscalmente dedutíveis.
Ainda assim, Portugal continua a não implementar algumas disposições particularmente relevantes, as quais contribuem para a penalização das regras impostas às sociedades portuguesas face a sociedades de outros estados membros da União Europeia:
- Manutenção do limite mínimo de € 1 milhão, quando a ATAD 1 indica € 3 milhões;
- Não exclusão relativamente a projetos de infraestruturas públicas de longo prazo de interesse público geral;
- Sem possibilidade de evitar limites ou, pelo menos, aumentar os mesmos, em função dos rácios do sujeito passivo vs. rácios do grupo financeiro;
- Reporte de “excessos” e de “folgas” durante 5 anos, sendo que a ATAD 1 permite a não existência de limite temporal.
Tendo sido recentemente transposta a ATAD 1, mas sem a transposição das normas relativas a instrumentos e entidades híbridas, que decorrem da Ação 2 do Projeto BEPS da OCDE e foram exponencialmente aprofundadas na ATAD 2 face à redação inicial constante da ATAD 1, cuja transposição deverá ocorrer ainda em 2019, veremos mais uma limitação à dedução de gastos de financiamento das empresas, designadamente quando se verifique uma das seguintes situações: (i) dupla não tributação, (ii) dupla dedução, (iii) dedução sem inclusão ou (iv) não tributação sem inclusão; cuja aplicação será, certamente, bem mais complexa e desafiante.
