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Está para breve a introdução da lei que visa reforçar o combate às práticas de elisão fiscal no mercado interno europeu

Foi aprovada no Conselho de Ministros de 17 de janeiro de 2019 a proposta de lei que visa reforçar o combate às práticas de elisão fiscal no mercado interno, transpondo parcialmente para o direito interno as diretivas comunitárias comummente referidas pela expressão “ATAD”, do inglês “Anti Tax Avoidance Directive” 1 e 2.

Em termos gerais pode dizer-se que as iniciativas “ATAD”, que serão agora transpostas para o ordenamento jurídico português por via da proposta de lei em análise, são a resposta coordenada ao nível da União Europeia, ao plano de ações “BEPS” (“Base Erosion and Profit Shifting”) da OCDE de que todos temos ouvido falar amiúde e que, verdadeiramente, revolucionou a forma de encararmos a fiscalidade e o planeamento fiscal internacional de há uns anos a esta parte.

Em linha com o BEPS, a ATAD 1 e 2, pretende consagrar mecanismos anti-abuso maioritariamente dirigidos a empresas multinacionais e a operações transfronteiriças, visando combater esquemas de elisão fiscal que, alicerçados nas “lacunas” e incompatibilidades (“mismatches”) das regras fiscais das diferentes jurisdições em que estes sujeitos passivos operam, permitem-lhes beneficiar de taxas de tributação reduzidas, de duplas deduções e mesmo, em alguns casos, de ausência de tributação.

Em face dos objetivos visados, são cinco os aspetos fundamentais da tributação empresarial consagrados na ATAD 1 e 2 e que se abordam no diploma:

  • Limitações à dedutibilidade dos juros;
  • Tributação à saída;
  • Cláusula geral anti-abuso;
  • Sociedades estrangeiras controladas; e,
  • Combate às designadas assimetrias híbridas (“hybrid mismatches”).

Na senda destes cinco aspetos fundamentais, o diploma procede a alterações ao Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC), Lei Geral Tributária (LGT) e Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

Em termos concretos e de forma muito sucinta, referem-se de seguida algumas das alterações ao CIRC decorrentes da transposição da ATAD 1 e 2:

  • Introdução de modificações ao artigo 66.º (“Imputação de rendimentos de entidades não residentes sujeitas a um regime fiscal privilegiado”) decorrentes das diferenças no conceito de “sociedade estrangeira controlada” e no âmbito dos rendimentos não distribuídos pelas sociedades controladas cuja inclusão na base tributável nacional deve ser exigida, assim como no que se refere à determinação do montante do rendimento a imputar, às deduções à matéria coletável e aos créditos de imposto;
  • Modificações à definição de “gastos de financiamento líquidos” que consta do artigo 67.º (“Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento”);
  • Alterações aos artigos 83.º (“Transferência de residência”) e 84.º (“Cessação da atividade de estabelecimento estável”) relativamente à tributação à saída, nomeadamente no tocante ao diferimento e às modalidades de pagamento do montante de imposto apurado em resultado da transferência da residência de entidade com sede ou direção efetiva em território português para fora desse território, bem como às regras de valorização dos ativos quando a transferência seja efetuada para território nacional a partir de outro Estado-Membro da União Europeia ou de países terceiros e ainda quando esteja em causa a desafetação de elementos patrimoniais de um estabelecimento estável situado fora do território português;

Adicionalmente, e porventura as mais significativas - e mais controversas, dada a amplitude da norma - são as alterações à cláusula geral anti-abuso consagrada no n.º 2 do artigo 38.º da LGT, a qual é revista em conjunto com o artigo 63.º do CPPT.

Resumidamente, e como é aliás expressamente assumido na exposição de motivos da proposta de lei, ao invés de fazer depender a aplicação da norma ao recurso abusivo por parte dos contribuintes a certas formas jurídicas, a norma passa a dirigir-se, de modo mais amplo, a quaisquer construções ou séries de construções que sejam realizadas com abuso das formas jurídicas ou que não sejam consideradas genuínas, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes, isto é, visando agora a norma também esquemas ou operações que não sejam realizados por razões económicas válidas que reflitam a sua substância económica. Por outro lado, deixa de ser necessário à Autoridade Tributária e Aduaneira, identificar como finalidade principal a obtenção de uma vantagem fiscal, bastando, identificar, entre as várias finalidades principais que estejam presentes na construção ou série de construções em causa, a finalidade de obtenção de vantagens fiscais.

De notar ainda quanto a esta proposta de lei que é relegada para momento posterior, a transposição da matéria relativa a assimetrias híbridas (“hybrid mismatches”), na medida em que conforme consta da exposição de motivos, esta “carece de análise mais aprofundada e tem um prazo de transposição mais alargado”.

A proposta de lei encontra-se agora para discussão no Parlamento, pelo que são possíveis eventuais alterações ao texto final do diploma, mas fica desde já uma visão daquilo que o legislador, em última análise, pretende implementar no normativo jurídico-tributário Português.