Os ativos intangíveis são um dos catalisadores desta mutabilidade. E, por isso, foi no contexto do plano de ação para o combate à erosão da base tributável e transferência de resultados (BEPS) que aconteceu uma reformulação mais profunda da definição e tratamento dos ativos intangíveis em matéria de preços de transferência1.
Para efeitos de preços de transferência, e por via de uma definição indireta, um intangível é um ativo, não tangível e não financeiro, que pode ser detido e controlado no âmbito das atividades comerciais, e o seu uso ou transferência pode ser objeto de uma compensação financeira no âmbito de uma transação entre entidades independentes.
Numa análise de preços de transferência de um ativo intangível, os termos e condições que seriam acordadas entre entidades não relacionadas numa transação idêntica e comparável devem ser o foco essencial, em detrimento do respetivo conceito contabilístico ou jurídico.
A propósito das constantes mudanças no plano da tributação importa salientar que durante algum tempo era frequente a deslocalização da propriedade dos intangíveis para jurisdições de baixa tributação ou, utilizando uma designação mais comum, para os paraísos fiscais e/ou países com regimes de patent box mais favoráveis.
Consequentemente, no âmbito do programa BEPS foram emitidas novas orientações sobre a forma como se deve analisar uma transação relacionada com ativos intangíveis, não tendo sido apenas aperfeiçoado o conceito de ativo intangível gerador de rendas económicas, mas também a forma como o benefício económico resultante é distribuído pelas entidades pertencentes ao mesmo grupo económico.
Em matéria de preços de transferência, a propriedade legal do ativo intangível, por si mesma, não confere, à partida, qualquer direito de remuneração à entidade detentora do mesmo, quando este é utilizado pelo grupo. É necessário ter em consideração as contribuições de cada entidade do grupo e as funções desenvolvidas, os ativos detidos e os riscos assumidos.
Deste modo, os benefícios económicos obtidos por via de intangíveis, que no contexto anterior eram mais facilmente alocados a entidades que detinham a propriedade legal, mas por vezes sem a necessária substância económica, localizadas em jurisdições fiscalmente mais favoráveis, agora devem ser avaliados e alocados de acordo com o critério DEMPE (development, enhancement, maintenance, protection and exploitation).
Surge deste modo um conflito entre a propriedade legal e a propriedade económica do ativo intangível, onde de acordo com o princípio de plena concorrência todas as entidades do grupo devem receber a remuneração adequada ao seu contributo no desenvolvimento, melhoramento, manutenção, proteção e exploração do mesmo. Note-se que, no limite, a entidade que detém a propriedade legal pode nem obter nenhum rendimento resultante da exploração do ativo intangível.
Por conseguinte, as políticas de preços de transferência dos grupos empresariais também não podem ser imutáveis, e tais grupos devem definir e reestruturar as suas políticas de forma a continuarem alinhados com a evolução das tendências internacionais de tributação, que será cada vez mais rápida e mais complexa.
1Capítulo VI das Orientações para Empresas Multinacionais e Administrações Fiscais em Preços de Transferência, Julho de 2017
