Uma das alterações efetuadas consta do artigo 43.º, número 5 do Código do IRS, que estabelece que, “Quando respeitem a valores mobiliários admitidos à negociação ou a partes de organismos de investimento coletivo abertos, sob a forma contratual ou societária, o saldo referido no n.º 1, respeitante às operações previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º, excluindo os rendimentos referidos no n.º 3 deste artigo e nas alíneas b) e c) do n.º 18 do artigo 72.º, quando positivo ou negativo, é considerado nos seguintes termos:
- São excluídos da tributação 10% do rendimento quando resultem de ativos detidos por um período superior a 2 anos e inferior a 5 anos;
- São excluídos da tributação 20% do rendimento quando resultem de ativos detidos por um período igual ou superior a 5 anos e inferior a 8 anos;
- São excluídos da tributação 30% do rendimento quando resultem de ativos detidos por um período igual ou superior a 8 anos.”
Conforme resulta claro, a norma não contém qualquer distinção no que se refere ao local onde estes rendimentos se consideram obtidos, i.e., se estes rendimentos deverão ser considerados obtidos em território português e/ou no estrangeiro, nem impõe qualquer limitação baseada na localização dos ativos ou do mercado onde foram transacionados.
Neste sentido, não existe, atualmente, qualquer disposição legal que vede a aplicação deste regime a rendimentos de fonte estrangeira.
Contudo, se considerarmos os formulários de preenchimento das declarações de IRS, verifica-se que, atualmente, no Anexo G (onde se reportam mais-valias e outros incrementos patrimoniais de fonte portuguesa), é possível proceder à indicação sobre se os valores mobiliários são (ou não) admitidos à negociação ou a partes de OIC abertos. Não obstante, no Anexo J (onde se reportam rendimentos obtidos no estrangeiro), tal possibilidade não é aplicável, não existindo atualmente qualquer campo para indicação sobre se os valores mobiliários correspondem (ou não) a valores mobiliários admitidos à negociação ou a partes de OIC abertos.
De salientar ainda que, quando os valores mobiliários admitidos à negociação ou partes de OIC abertos têm entidades registadoras ou depositárias sediadas em Portugal e estas entregam a declaração Modelo 33 (registo ou depósito de valores mobiliários), as operações (como alienação ou resgate) aparecem pré-preenchidas no Anexo G, mesmo que os títulos sejam emitidos por entidades não residentes. Nesses casos, é possível indicar se os valores mobiliários são admitidos à negociação ou partes de OIC abertos, permitindo que os contribuintes beneficiem da exclusão parcial de tributação também para ativos estrangeiros de longo prazo.
Ou seja, nestas condições, o tratamento distinto que é dado aos valores mobiliários admitidos à negociação ou a partes de OIC abertos não decorre apenas do país onde se situam as entidades emitentes, mas igualmente do facto de as entidades registadoras/depositárias se encontrarem sedeadas em território nacional, o que não decorre da redação da Lei e configura uma medida claramente discriminatória e contrária ao princípio da capacidade contributiva.
Sendo dado tratamento diferenciado às mais e menos-valias mobiliárias em função do local da obtenção dos rendimentos, tal significaria que dois Contribuintes residentes em território português com o mesmo montante de mais-valias mobiliárias decorrentes de valores mobiliários admitidos à negociação, num caso de fonte portuguesa, e noutro de fonte estrangeira, teriam níveis de tributação distintos, suportando montantes de imposto diferentes para uma mesma situação patrimonial equivalente, o que seria contrário à tributação em função da sua capacidade contributiva.
É, por isso, surpreendente que, não existindo na Lei qualquer limitação à aplicação da exclusão parcial de tributação em sede de IRS em função da origem dos valores mobiliários (nacional ou estrangeira), as Autoridades Fiscais adotem uma posição que restringe a norma apenas aos ativos de fonte nacional, com base nos formulários de preenchimento das declarações de rendimento. Tal prática acaba por impedir os contribuintes de usufruírem plenamente do regime previsto na Lei.
Restringir a aplicação deste regime apenas a valores mobiliários de fonte portuguesa poderá configurar uma violação do princípio da legalidade, uma vez que os formulários da declaração de IRS não podem prevalecer sobre a letra da Lei nem sobre o seu racional.
Adicionalmente, a não aplicação do artigo 43.º, n.º 5 do Código do IRS a valores mobiliários admitidos à negociação ou a partes de OIC abertos de fonte estrangeira, quando tal limitação não resulta da Lei, poderá traduzir-se numa discriminação injustificada entre ativos nacionais e estrangeiros.
Houve já, no passado, diferentes regimes aplicáveis a valores mobiliários que, também nos termos da Lei, não apresentavam qualquer diferenciação à fonte dos mesmos (nacionais ou estrangeiros), sendo a sua aplicação aplicada de forma indiferenciada. Veja-se, a título de exemplo, o regime aplicável a mais-valias detidas há mais de 12 meses, constante do artigo 10.º, número 2 do Código do IRS em vigor até julho de 2010, que excluía de tributação as mais-valias provenientes da alienação de ações detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses. Tal regime, à semelhança do que sucede com o atual artigo 43.º, número 5 do Código do IRS, não limitava a sua aplicação a mais-valias decorrentes de ações nacionais ou estrangeiras, sendo que se aplicava independentemente da fonte do rendimento.
Estamos perante normas (artigo 10.º, número 2 do Código do IRS em vigor até julho de 2010 e artigo 43.º, número 5 do Código do IRS) que pretendiam e pretendem o desincentivo ao mercado de capitais especulativo, independentemente da fonte portuguesa ou estrangeira do valor mobiliário em causa.
Em suma, as questões que se impõem são claras: será legítimo que formulários administrativos se sobreponham à letra da Lei e ao seu racional? Poderão as Autoridades Fiscais, por via de limitações meramente formais, restringir um benefício fiscal que a Lei não condiciona? Irá manter-se esta situação nos formulários que serão em breve publicados relativamente ao IRS de 2025? Esta aparente discrepância não só levanta dúvidas quanto à conformidade com o princípio da legalidade, como também pode configurar uma discriminação injustificada entre rendimentos nacionais e estrangeiros. Num contexto em que se pretende dinamizar o mercado de capitais e promover investimentos de longo prazo, faz sentido manter barreiras que a própria Lei não prevê?