Esta última Diretiva já tinha sido, nos últimos anos, alterada para contemplar a troca automática de informações obrigatória no que respeita, nomeadamente, a rulings, ao country-by-country reporting e a contas financeiras.
Com esta nova alteração, passa também a verificar-se a troca automática de informações no que respeita a mecanismos transfronteiriços a comunicar, os quais se encontram associados com o planeamento fiscal e poderão indiciar formas de evasão fiscal.
A Diretiva abrange todos os impostos, exceto IVA, direitos aduaneiros, impostos especiais de consumo e segurança social.
Na prática, vem introduzir-se uma nova obrigação de comunicação, por parte dos intermediários (consultores, advogados, auditores, contabilistas, instituições financeiras, etc.) ou contribuintes, às autoridades fiscais de um estado-membro, as quais deverão partilhar automaticamente essa informação com as suas congéneres de outros estados-membros.
A obrigação de comunicação apenas se aplica quando se verifica a existência de um mecanismo transfronteiriço que envolva mais de um estado-membro ou um estado-membro e um país terceiro. Deste modo, encontram-se excluídos os mecanismos puramente domésticos sem impacto transfronteiriço (não obstante, em Portugal, estes poderão ser reportáveis nos termos do decreto-lei n.º 29/2008, de 25 de fevereiro).
Para que um dado mecanismo transfronteiriço seja de comunicar, haverá que verificar alguns requisitos, designadamente, quanto à residência dos participantes, à localização das atividades desenvolvidas pelos participantes ou ao impacto do mesmo na obrigação de troca de informações financeiras ou na identificação do beneficiário efetivo. A Diretiva elenca um conjunto de características-chave, sendo que somente serão relevantes os mecanismos transfronteiriços que contenham, pelo menos, uma dessas características, as quais incluem:
- A obtenção de uma vantagem fiscal;
- A existência de uma cláusula de confidencialidade;
- A existência de um success fee;
- Um mecanismo estandardizado;
- A aquisição de sociedade com prejuízos fiscais;
- A conversão de rendimento em capital ou noutra realidade com regime fiscal mais favorável;
- As operações circulares de fundos sem substância económica;
- Os pagamentos a uma entidade que beneficie de um regime de tributação mais favorável;
- A dedução de depreciação relativamente a um ativo em mais de uma jurisdição;
- A eliminação da dupla tributação em mais de uma jurisdição;
- A transferência de ativos em que se verifique uma diferença material no valor reconhecido nas jurisdições envolvidas;
- Mecanismos que visem contornar a obrigação de reporte de contas financeiras;
- Uma estrutura sem substância económica que vise não permitir a identificação do beneficiário efetivo;
- O uso de safe harbors unilaterais em sede de preços de transferência;
- A transferência intragrupo de intangíveis de difícil valorização;
- A alteração do modelo de negócio da qual resulte uma redução superior a 50% do EBIT.
A obrigação de comunicação por parte dos intermediários, ou contribuintes, somente será de cumprir num estado-membro e poderá ser dispensada caso consigam comprovar que a comunicação foi efetuada por outro intermediário, ou contribuinte. Alguns intermediários poderão beneficiar de dispensa de comunicação devido a sigilo profissional, mas terão de analisar o mecanismo e notificar outro intermediário, ou o contribuinte, da respetiva obrigação de comunicação.
A comunicação, quando devida, deve ser efetuada no prazo de 30 dias a contar da data relevante (disponibilização do mecanismo, finalização do mecanismo para implementação ou início da implementação do mecanismo, a que se verificar primeiro). No caso de mecanismos estandardizados, o intermediário poderá ter de apresentar um relatório trimestral sobre atualizações relevantes.
A primeira comunicação por parte de intermediários / contribuintes deve ocorrer até 31 de agosto de 2020, devendo abranger todos os mecanismos cujo primeiro passo de implementação se verifique entre 25 de junho de 2018 e 1 de julho de 2020. A troca automática de informação entre autoridades fiscais deverá ocorrer no prazo de 1 mês a contar do final do trimestre em que se verifique a comunicação pelo intermediário, ou contribuinte, sendo a primeira devida até 31 de outubro de 2020.
A comunicação às autoridades fiscais envolve um detalhe do mecanismo, sendo de identificar o(s) contribuinte(s).
Os estados-membros devem transpor a Diretiva até 31 de dezembro de 2019, aplicando a mesma a partir de 1 de julho de 2020. No processo de transposição, será também estabelecido o regime sancionatório que deverá ser efetivo, proporcional e dissuasor.
Face ao exposto, a Diretiva (UE) 2018/822 do Conselho, de 25 de maio de 2018, vem introduzir uma obrigação muito relevante em matéria de fiscalidade com impacto transfronteiriço. Comparativamente ao regime atualmente em vigor em Portugal, verifica-se uma maior abrangência dos “esquemas ou atuações” a reportar, muitos sem dependência da obtenção de uma vantagem fiscal, a obrigação de identificar o contribuinte e a troca de informações entre estados-membros.
Embora a primeira obrigação de comunicação somente se verifique daqui a cerca de 2 anos, urge desde já identificar as situações relevantes que ocorram desde 25 de junho de 2018 e que sejam futuramente passíveis de comunicação.
A implementação harmonizada entre estados-membros, face às imensas dúvidas suscitadas pela redação da Diretiva, será com certeza um desafio para os intermediários, contribuintes e autoridades fiscais.
