Com a aprovação da Lei do Orçamento do Estado para 2010 foi aditada ao Código do IRC a norma que prevê a sujeição a tributação autónoma dos “(…) gastos ou encargos relativos a bónus e outras remunerações variáveis pagas a gestores, administradores ou gerentes quando estas representem uma parcela superior a 25 % da remuneração anual e possuam valor superior a € 27 500, salvo se o seu pagamento estiver subordinado ao diferimento de uma parte não inferior a 50 % por um período mínimo de três anos e condicionado ao desempenho positivo da sociedade ao longo desse período.”
Não obstante, até aos dias de hoje a interpretação e densificação dos conceitos enunciados na referida norma fazem com que se perpetuem dúvidas na sua aplicação, desde logo pelo facto de o legislador não ter definido os conceitos empregues na norma, nomeadamente no que se refere ao que deve ser considerado como remuneração variável.
Neste sentido, sempre se poderá admitir o recurso aos conceitos definidos por outros ramos do Direito, como sejam a Lei Societária ou a Lei Laboral, o que nem sempre se traduz em conclusões claras e objetivas.
Com efeito, também no que se refere aos critérios determinados para a possibilidade de exclusão de tributação autónoma prevista na segunda parte desta norma, os mesmos afiguram-se revestidos de uma ambiguidade tal que também podem resultar em diferentes entendimentos.
Neste contexto, poder-se-á questionar o que o legislador pretendeu dizer com o requisito do “diferimento por um período mínimo de três anos”.
Numa tentativa de resposta a esta questão, são conhecidas decisões de tribunais divergentes. Por um lado, existem decisões que vão no sentido de se entender esta condição como devendo implicar “que o pagamento de pelo menos metade dos bónus, seja diferido no seu todo por um (e não durante um) período mínimo de três anos”. Por outro lado, parte da jurisprudência entende que nada obsta a que o diferimento seja efetuado “durante o período de 3 anos”, ou seja parcialmente, ao longo dos 3 anos de diferimento mínimo e é neste sentido que vai o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.
Adicionalmente, sempre será legítimo aos contribuintes questionarem o que se entende por “condicionado ao desempenho positivo da sociedade ao longo desse período”.
A avaliação do desempenho das empresas pressupõe a verificação, nos casos em concreto, de indicadores objetivos que espelhem o crescimento da sociedade em causa, a criação de riqueza para os acionistas e, bem assim, a sua sustentabilidade a longo prazo numa ótica de boa gestão, o que, sempre poderá resultar em métricas distintas de empresa para empresa.
Não obstante, em face da jurisprudência existente, parece, de facto, que o conceito de «desempenho positivo da sociedade» assenta essencialmente na obtenção de resultado líquido do período positivo, não dispensando, naturalmente que seja efetuada uma análise casuística das particularidades da situação concreta. Nomeadamente, poderá entender-se que uma determinada sociedade apresenta desempenho positivo considerando a evolução dos resultados ao longo do tempo, ainda que se verifique um resultado líquido do exercício negativo em determinado ano?
Ora, apesar de este regime estar consolidado no ordenamento jurídico-tributário português há mais de uma década, não deixa de levantar questões até aos dias de hoje pelo que deveria merecer uma maior atenção por parte do legislador por forma a evitar a incerteza e o contencioso gerado com o mesmo.
