No entanto, até 2020, a “obscuridade” da lei fiscal, quanto à tributação dos contratos de cash pooling pesava na decisão dos Grupos Empresariais. De facto, embora em alguns casos já fosse possível aplicar aos referidos contratos as isenções de Imposto do Selo (IS) existentes para financiamentos de curto prazo, havia sempre que cumprir o tão complexo critério da “cobertura de carências de tesouraria”, o qual foi sempre uma matéria controversa e nada pacífica, sendo mesmo geradora de alguma litigância entre contribuintes e a administração fiscal.
Embora tardiamente, a Lei do Orçamento do Estado para 2020 veio inovar, passando a prever uma isenção de IS para os empréstimos concedidos por sociedades, no âmbito de um contrato de gestão centralizada de tesouraria (o que estamos a entender como equivalente a um contrato de cash pooling), a favor de sociedades com a qual estejam em relação de domínio ou de grupo.
Contudo, o Código do IS dispõe de uma norma restritiva, cuja interpretação já fez correr muita tinta, a qual exclui a aplicação da referida isenção, nomeadamente, nos casos em que o credor da operação de crédito é residente em Portugal. Assim, num contrato entre um residente em Portugal e um residente noutro estado membro da União Europeia (UE), pela conjugação das duas normas referidas, temos as utilizações de crédito pela entidade portuguesa isentas de IS e as utilizações de crédito pela entidade residente noutro estado membro da UE não isentas!
No entanto, o Tribunal Arbitral, veio, recentemente, considerar ilegal a mencionada norma restritiva, num caso em que o credor era residente em Portugal e o devedor sedeado noutro estado membro da UE, por entender que aquela norma consubstancia uma restrição injustificada à liberdade de movimentos de capitais, garantida pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da UE (TFUE). É, naturalmente, uma decisão que se saúda. Nesta hipótese, as situações entre residentes e não residentes são comparáveis, para efeitos da isenção em causa, e a atribuição de vantagem fiscal a devedores residentes em Portugal, que é recusada aos devedores não residentes, constituiu uma distinção de tratamento que se qualifica como discriminação, na aceção do TFUE, uma vez que não existe diferença objetiva na situação que possa justificar um tratamento diferente.
Louvamos o carácter inovador desta decisão arbitral, a qual acreditamos constituir um marco importante no início do fim da tributação dos contratos de cash poolings, em sede de IS, tanto ao nível das utilizações de crédito em Portugal, como noutro estado membro da UE.
