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Tempos difíceis requerem decisões fiscais extremas ou como o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) surpreendeu o mundo fiscal

No dia 26 de fevereiro de 2019, a comunidade que acompanha de perto as questões de tributação internacional, acordou para uma nova realidade na interpretação das normas específicas anti-abuso.

Neste dia foram conhecidas as muito aguardadas decisões do TJUE sobre dois casos relativos à isenção de retenção na fonte na distribuição de dividendos ao abrigo da diretiva mães e afiliadas e quatro casos aplicáveis à isenção de retenção na fonte sobre os juros pagos ao abrigo da diretiva juros e royalties.

De forma muito simplista, os factos são os seguintes: a autoridade fiscal dinamarquesa considerou que os acionistas residentes em outros Estados Membros (EM) da União Europeia (EU) que recebiam dividendos e juros de subsidiárias residentes na Dinamarca não poderiam beneficiar das isenções previstas nas referidas diretivas porque os acionistas seriam “sociedades interpostas” (conduit companies), não sendo consideradas as beneficiárias efetivas dos rendimentos.

As expectativas quando a estes casos eram elevadas. Há muito que os contribuintes buscavam instruções, orientações ou até mesmo indícios para interpretar as normas específicas anti-abuso previstas nas referidas diretivas e transpostas pelos EM para as suas legislações internas.

As conclusões da Advogada Geral apresentadas a 1 de março de 2018, relativamente a todos os casos, iam no sentido de uma maior flexibilidade na forma como o conceito de beneficiário efetivo deveria ser aplicado, tendo sido esgrimidos argumentos que pendiam a favor da posição dos contribuintes.

Diz-nos a prática que as conclusões dos Advogados Gerais são geralmente acolhidas pelo TJUE e, portanto, os agentes económicos estavam expectantes pelas decisões do TJUE que viriam clarificar a interpretação destas normas e (esperava-se) conferir alguma tranquilidade na forma como os investimentos deveriam ser planeados, contrariando as últimas tendências (muito) mais severas adotadas pela OCDE (veja-se o novo principal purpose test) e mesmo pelo legislador europeu (veja-se a nova cláusula geral anti-abuso).

Surpreendentemente, as decisões do TJUE foram maioritariamente ao encontro dos argumentos da autoridade fiscal dinamarquesa. No que concerne aos dividendos, as decisões vão no sentido de que deverá ser provado que as sociedades intermediárias não fazem parte de uma construção fraudulenta ou abusiva. Este teste deverá ser realizado com base na nova cláusula geral anti-abuso (a ser transposta pelos EM em breve). No que concerne aos juros, os contribuintes deverão também demonstrar que não fazem parte de uma construção fraudulenta ou abusiva. Além disso, o conceito de “beneficiário efetivo” deverá ser interpretado em conformidade com o preconizado pela OCDE a este respeito.

O impacto que estes casos terão nas atuais estruturas de investimento terá de ser devidamente revisto de forma a assegurar que as mesmas estão em linha com estas novas interpretações do TJUE.