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Portugal alia-se à OCDE na “guerra” às assimetrias híbridas

Foi recentemente publicada a Lei n.º 24/2020, de 6 de julho, que altera o Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), transpondo, no que respeita às assimetrias híbridas, a Diretiva (UE) 2016/1164 do Conselho, de 12 de julho (“Anti Tax Avoidance Directive 2”, ou simplesmente “ATAD 2”).

Recorde-se que a globalização tem sido a principal causa apontada pela Ação 2 do Plano BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) para a existência das designadas “assimetrias híbridas”, que consistem em vantagens fiscais oriundas da aplicação de legislação fiscal de diferentes ordenamentos jurídicos em desarmonia, o que gera conflitos de qualificação de uma mesma realidade entre dois ou mais Estados. Em concreto, as assimetrias híbridas podem passar pela obtenção de taxas de tributação mais reduzidas, duplas deduções ou, até mesmo, em efetiva ausência de tributação.

Nesse sentido, seguindo as recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (“OCDE”) e as diretrizes da União Europeia (“UE”), a Lei n.º 24/2020, de 6 de julho vem introduzir no ordenamento jurídico português, medidas de combate às assimetrias híbridas, aplicáveis a partir de 1 de janeiro de 2020, salvo quanto às medidas referentes às assimetrias inversas, que se aplicam apenas a partir de 1 de janeiro de 2022, tendo-se procedido, neste caso, ao aditamento ao Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) dos artigos 68.º-A a 68.º-D.

Verifica-se da análise aos referidos artigos que o legislador português optou por introduzir um elenco taxativo de situações que caem no conceito de “assimetria híbrida”, procurando deste modo abranger o maior número de situações possíveis. De facto, uma cláusula geral, embora suscetível de abranger, em teoria, um maior número de situações, no âmbito do Direito Fiscal, dominado pelo princípio da legalidade, acabaria por esvaziar o seu âmbito de aplicação. Por outro lado, o legislador introduziu uma série de novos conceitos fiscais, dificilmente percetíveis para a grande generalidade dos contribuintes nacionais. Nessa medida, parece-nos que o legislador, na transposição parcial da ATAD 2 pretendeu dotar o sistema fiscal português de mecanismos jurídicos de combate às assimetrias híbridas bastante robustos e complexos.

Ora, se até à data, Portugal tem vindo a adotar medidas fiscais com vista a atrair investimento estrangeiro – pensemos, por exemplo, no estatuto do residente não habitual, no regime da neutralidade fiscal em operações societárias ou no regime do participation exemption –, parece-nos agora existir uma preocupação não só em manter os níveis de atratividade, como também a qualidade dos investidores, atribuindo uma série de benefícios fiscais altamente atrativos para investidores estrangeiros, adotando, contudo, medidas fortes de combate à elisão fiscal em resultado de mecanismos altamente complexos e em linha com as que também foram adotadas por outros Estados-Membros da União Europeia (“UE”).

De notar que, se até agora o enquadramento fiscal em IRC era analisado tendo em vista os contornos da operação e a características do sujeito passivo residente em território português, doravante, estas novas regras implicam uma análise conjugada das contrapartes e das legislações fiscais em vigor nas jurisdições onde estas últimas são residentes.

É toda uma nova realidade que se abre e que traz, por certo, inúmeros desafios quer para os contribuintes, quer igualmente para a Autoridade Tributária e Aduaneira.  

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