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Pilar 2: Desafios da aplicação da taxa mínima de tributação sobre os lucros a fundos de investimento

A aplicação prática das regras mundiais contra a erosão da base tributável (“GloBE rules”) desenhadas no âmbito do Projeto “BEPS 2.0”, o qual introduz uma taxa mínima de tributação sobre os lucros de 15%, tem sido marcada pela elevada complexidade, em especial no que respeita aos fundos de investimento.

Para efeitos do enquadramento no âmbito do “Pilar 2”, os fundos de investimento podem qualificar como entidades de investimento (“EI”) quando, entre outros, se destinam a concentrar ativos financeiros e/ou não financeiros de um conjunto de investidores não-relacionados. Por maioria de razão, a contrario, os fundos de investimento totalmente detidos por entidades de um mesmo grupo (i.e., relacionadas) não qualificarão em regra como EI porquanto falhará o referido requisito de dispersão de detenção.

Se é certo que resulta pacífico que os fundos de investimento detidos por entidades de um só grupo não qualificam como EI, uma vasta zona cinzenta poderá surgir nos casos em que aqueles sejam detidos por entidades de mais do que um grupo e, caso aplicável, por investidores individuais. Ainda que para uma parte significativa destes casos inexistam guidelines de resposta, as GloBE rules parecem oferecer alguns critérios de solução.

Deva referir-se, em particular, que o facto de um determinado fundo de investimento ser uma Entidade Constituinte (“EC”) para efeitos do Country-by-Country Reporting (“CbCR”) – nos casos em que o fundo seja direta ou indiretamente “controlado” por uma entidade-mãe dominante do perímetro de consolidação – não significará, a priori, que não possa ser considerado como EI para efeitos de Pilar 2.

Nas circunstâncias em que os fundos de investimento sejam maioritariamente detidos por entidades incluídas no mesmo perímetro de consolidação para efeitos de CbCR, mas uma parte da participação é detida por entidades terceiras a esse mesmo grupo, aqueles deverão qualificar como EI para efeitos de Pilar 2. Nesse sentido, o que será relevante para aferir se um fundo de investimento será ou não EI para efeitos de Pilar 2 é a verificação, em concreto, e entre outros requisitos, de um determinado nível de dispersão da detenção por investidores não relacionados entre si, independentemente de quem controla e gere o fundo de investimento.

Concluída que esteja a qualificação de determinado fundo de investimento como uma EI (o que, como descrito, pode relevar-se de elevada complexidade), dificuldades acrescidas poderão colocar-se na aplicação a estes dos testes de salvaguarda de período transitório elaborados com base na informação financeira disponibilizada noCbCR (apelidados de "transitional safe harbours” / ”TCSH”).

Refira-se que os testes nos termos dos TCSH visam evitar custos administrativos desproporcionais numa primeira fase de implementação do Pilar 2, para o período transitório (2024-2026), baseando-se numa lógica de once out, always out – se um dos testes for preenchido para a jurisdição em apreço, a mesma ficará fora da obrigação de cálculo de imposto adicional (“top-up tax”) para o ano em que pelo menos um dos testes se verifique, desde que seja efetuada a opção aplicável.

Neste particular, será necessário determinar se, e em que medida, os rendimentos da EI em apreço se encontram a ser relevados nos rendimentos contabilizados na esfera dos seus detentores. Na medida em que os TCSH têm por base os dados do CbCR, fenónemos de dupla contabilização de determinados itens financeiros poderão surgir nos casos em que, por exemplo, o CbCR não seja preparado com base em contas consolidadas e o interesse na EI seja valorado na esfera do detentor com base no justo valor.

De igual modo, mostra-se relevante ter em mente a própria estrutura de detenção da EI. Nos casos em que esta seja totalmente detida por entidades residentes na mesma jurisdição, ainda que não todas do mesmo grupo abrangido pelo CbCR, parece ser defensável que aquela seja incluída na análise dos TCSH para a jurisdição em que é fiscalmente residente, sendo assim assimilada, para estes efeitos, a uma EC “normal”.

Pelo contrário, nos casos em que a estrutura de detenção de uma EI se caracterize pela existência de várias entidades em várias jurisdições, de entre as quais algumas (ainda que não todas) que do mesmo perímetro de consolidação do CbCR, deverão ser aplicáveis as normas GloBE para efeitos de TCSH, conduzindo a que a EI em apreço seja alvo de uma análise independente – podendo aplicar-se um conjunto de regras distintas, dependendo das opções efetuadas e se aplicáveis – aos TCSH relativos às restantes CE localizadas na mesma jurisdição. Neste cenário, de modo a evitar um fenómeno de dupla contabilização, os dados financeiros da EI alvo de análise independente deverão ser alocados às jurisdições dos investidores, nas respetivas percentagens de detenção.

Do exposto resulta uma significativa complexidade no tratamento dos fundos de investimento em sede de Pilar 2, que deverá ser devidamente endereçada e acautelada, de modo a garantir o cumprimento do regime por parte dos grandes grupos e evitando, desse modo, impactos fiscais adversos e inesperados.

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