Entre outras questões, no que respeita às operações de trespasse de estabelecimentos comerciais, industriais ou agrícolas (verba 27.1), a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) já se pronunciou no sentido de que apenas se encontram sujeitas àquele imposto as transmissões de estabelecimentos que integrem, entre outros ativos, o direito ao arrendamento urbano do espaço para fins não habitacionais.
Embora tal posição restritiva seja de louvar, a AT veio frustrar as expectativas dos contribuintes em face do seu entendimento quanto à aplicação dessa mesma norma no contexto transferências realizadas no âmbito de operações de reestruturação empresarial (aqui se incluindo operações de fusão, cisão ou mesmo entrada de ativos).
Sem prejuízo dos argumentos técnicos que existem para sustentar a não tributação de tais operações ao abrigo da referida verba 27.1 da TGIS (nomeadamente, no caso concreto das fusões que são operações legalmente tipificadas e, por esse motivo, substancialmente distintas de um trespasse), recentemente a AT veio pronunciar-se no sentido de que, quando estas impliquem a incorporação de um estabelecimento comercial que integre o direito ao arrendamento, as mesmas encontram-se efetivamente sujeitas a IS. O principal argumento apresentado assenta no facto de a Diretiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de fevereiro de 2008, relativa aos impostos indiretos que incidem sobre as reuniões de capitais, derrogar a regra de não-tributação, em sede de impostos indiretos, das operações de reestruturação no caso das transmissões de estabelecimentos comerciais.
Por outro lado, já em 2019, a AT publicou no Portal das Finanças, uma outra resposta a um pedido de informação vinculativa, segundo a qual a transmissão da titularidade de uma concessão no contexto de uma operação de cisão-fusão não se encontra abrangida pela verba 27.2 da TGIS, por força da aplicação da mesma Diretiva Europeia.
Contudo, curiosamente, esta resposta (datada de abril de 2019) já não se encontra disponível para consulta no Portal das Finanças (pelo menos no arquivo respetivo). Encontra-se antes outra (datada de agosto de 2018) que vai precisamente em sentido contrário ao determinar que a transmissão de uma concessão, no contexto de uma entrada de ativos (operação que também qualifica como uma reorganização nos termos da Diretiva relativa aos impostos indiretos que incidem sobre as reuniões de capitais), qualifica para efeitos da incidência de Imposto do Selo ao abrigo da verba 27.2.
Esta é uma evidência clara da complexidade de muitos assuntos fiscais, a qual não é atenuada nem perante a existência de duas Diretivas Europeias que versam sobre a (não) tributação das operações de reestruturação de empresas. Em face deste cenário, e previamente à realização de uma operação de fusão, cisão ou entrada de ativos que implique a transmissão de um estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, incluindo o respetivo contrato de arrendamento, ou de uma concessão feita pelo Estado, dever-se-á analisar convenientemente, e de forma detalhada, a eventual incidência de IS sobre tal operação e avaliar que medidas possam ser tomadas para que tal risco possa ser mitigado.
