Em Portugal, a história da tributação dos contratos de gestão centralizada de tesouraria (comummente conhecidos como contratos de cash pooling) tem sido longa e controversa.
Embora, em alguns casos, já fosse possível aplicar aos referidos contratos as isenções de Imposto do Selo (IS) existentes para financiamentos de curto prazo, havia sempre que cumprir o célebre critério da “cobertura de carências de tesouraria”, pautado por um certo grau de ambiguidade, culminando, não raras vezes, em longos litígios entre os contribuintes e a Autoridade Tributária e Aduaneira, tão prejudiciais, quer para as empresas, quer para o erário público.
Apenas com a Lei do Orçamento do Estado (LOE) para 2020 passou a estar prevista expressamente uma isenção de IS para os empréstimos concedidos por sociedades, no âmbito de um contrato de gestão centralizada de tesouraria, a favor de sociedades com a qual estejam em relação de domínio ou de grupo.
No entanto, o Código do IS dispunha de uma norma restritiva que excluía a aplicação da referida isenção, nomeadamente, nos casos em que o credor da operação de crédito era residente em Portugal. Deste modo, num contrato entre um residente em Portugal e um residente noutro estado membro da União Europeia (UE), pela conjugação daquelas duas normas, resultava que as utilizações de crédito pela entidade portuguesa estariam isentas de IS, mas as utilizações de crédito pela entidade residente noutro estado membro da UE já não!
Ora, a Jurisprudência Arbitral, tem vindo a considerar, por diversas vezes, ilegal a mencionada norma restritiva, por entender que a mesma consubstancia uma restrição injustificada à liberdade de movimentos de capitais, garantida pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da UE (“TFUE”). Em março de 2021, analisando um exemplo de uma destas decisões, demos nota de que aquela jurisprudência poderia constituir “um marco importante para o início do fim da tributação dos contratos de cash pooling, em sede de IS, tanto ao nível das utilizações de crédito em Portugal, como noutro estado membro da EU”.
Tal pronúncio veio, agora, a ser confirmado pela alteração legislativa à redação da mencionada norma restritiva, levada a cabo pela LOE 2022, a qual, apesar de tardia, não deixa de ser meritória e vem, na nossa opinião, reforçar a possibilidade de recuperação do IS pago por não aplicação da isenção, uma vez que, os pressupostos que estiveram na base desta alteração (i.e. uma desconformidade com o TFUE), já se verificavam em momento anterior à alteração, a qual veio, na prática, acolher aquilo que a recente jurisprudência tem decidido sobre esta matéria.
