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Isenção de IRC na distribuição de lucros a empresas norte-americanas – O que fazer?

O Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) contempla uma disposição (i.e. no seu artigo 14º) que permite isentar de retenção na fonte os lucros distribuídos a empresas não residentes em Portugal, desde que respeitados alguns requisitos.

Esta medida assume uma importância vital na competitividade do sistema fiscal português e assenta numa lógica de permitir uma maior flexibilidade na movimentação de capitais entre Estados e insere-se num quadro de alinhamento de regras de tributação que vigoram em múltiplos países onde o tema da competitividade fiscal está sempre presente.  Em termos internacionais, a adoção deste tipo de disposições nos normativos fiscais nacionais insere-se no quadro das denominadas regras de participation exemption, muito comuns em vários Estados Membros da União Europeia mas também em outros países de relevo internacional.

Contudo, se por um lado se deve saudar a inclusão desta medida no normativo jurídico-tributário português, por outro lado, constata-se que, em termos práticos, a respetiva aplicação nem sempre se mostra tão linear como numa primeira análise se poderia pensar. Este facto, menos positivo, é especialmente importante no caso particular dos Estados Unidos da América (“EUA”), país com o qual Portugal tem um Acordo de Dupla Tributação (“ADT”), como seguidamente se irá explicar de forma resumida.  

Comecemos por analisar os requisitos de aplicação da referida isenção. De facto, para que tal isenção possa ser desde logo aplicável dever-se-ão verificar, entre outros, os seguintes requisitos:

 

  1. Os lucros devem ser pagos a uma entidade residente num país com o qual Portugal celebrado uma convenção para evitar a dupla tributação onde se prevejam mecanismos de troca de informação, como é o caso dos EUA;
  2. Que a entidade que recebe os lucros esteja sujeita e não isenta a um imposto sobre o rendimento de natureza similar ou idêntica ao IRC e que a taxa legal aplicável a essa entidade no seu país de residência não seja inferior a 60% da taxa nominal de IRC (atualmente fixada em 21%), ou seja, que a taxa de tributação que vigore nos EUA não seja inferior a 12,6% (i.e. 60% x 21%).

Neste contexto, o Código do IRC estabelece ainda de forma expressa que o requisito elencado em b) supra apenas se considera verificado mediante uma declaração confirmada e autenticada pelas autoridades fiscais competentes do país onde a entidade beneficiária dos lucros for residente (que no caso dos EUA, trata-se do Internal Revenue Services – “IRS”).  E é precisamente aqui que os problemas práticos começam.  Isto porque o IRS não emite este tipo de declarações.  Aliás, a única declaração que o IRS emite, regra geral, para efeitos de aplicação de instrumentos de direito fiscal internacional (sendo que tal procedimento encontra-se expressamente previsto nas guidelines emitidas por parte daquela autoridade tributária) é um formulário standard (i.e. o formulário designado por “Form-6166”) que confirma que a entidade em causa é uma pessoa coletiva de direito norte-americano e residente fiscal nos EUA.

Com base nesta situação particular, tem havido casos em que a isenção de retenção na fonte nos lucros pagos e distribuídos a empresas norte-americanas não tem sido possível de aplicar, sendo mesmo vedada por parte da administração tributária portuguesa em virtude da inobservância deste requisito formal previsto no Código do IRC, mesmo nas situações em que, com recurso a meios de prova alternativos, se demonstra a verificação do requisito da taxa de tributação aplicável nos EUA ser superior a 60% da taxa nominal do IRC atualmente vigente em Portugal.  Com isto têm emergido processos de litigância fiscal.

Esta questão, para além de tecnicamente ser bastante discutível, pois deveria ser possível cumprir com o requisito previsto na lei com recurso a meios alternativos de prova quando for impossível de obter a tal declaração (como é o caso dos EUA), levanta problemas de fundo sobre a efetiva competitividade do sistema fiscal português e, talvez ainda com maior nível de negatividade, levanta ainda problemas de desconfiança por parte de potenciais investidores norte-americanos em Portugal.

Por tudo o que foi anteriormente exposto, seria bom que a administração fiscal portuguesa refletisse sobre esta temática e procurasse, numa ótica de bom senso, nomeadamente por recurso à via administrativa, elencar formas alternativas de cumprir com os requisitos plasmados na lei quando os mesmos, tal qual se encontram previstos, não se mostram possíveis de aplicar.