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Imóveis: as razões para o diferente tratamento entre Lda e SA

Nos termos do artigo 2.º, n.º 2, al. d) do Código do Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis (“IMT”), este imposto incide sobre a “aquisição de partes sociais ou de quotas nas sociedades em nome coletivo, em comandita simples ou por quotas, quando tais sociedades possuam bens imóveis, e quando por aquela aquisição, (…) algum dos sócios fique a dispor de, pelo menos, 75% do capital social, ou o número de sócios se reduza a dois casados ou unidos de facto”.

Esta norma (em moldes similares) é aplicável desde 1959. Nasceu como uma regra antiabuso, tendo como principal objetivo impedir que as famílias em vez de comprar diretamente os imóveis comprassem sociedades que detivessem imóveis, obviando, por esta via, a tributação em SISA (hoje IMT) que incidia no caso da transmissão direta desses imóveis.

Como resulta da sua redação, esta norma não se aplica (nem nunca se aplicou) a Sociedades Anónimas (“SA”). O motivo histórico desta exclusão prendeu-se com o facto das SA em Portugal serem poucas e de grande dimensão, onde raramente se observavam operações de evasão fiscal relacionadas com SISA. Cerca de 60 anos depois, o mundo e o contexto económico (e também fiscal) mudaram substancialmente, mas a referida regra fiscal continua exatamente a ser a mesma.

Assim sendo, ao longo dos anos, o mercado em busca de vantagens competitivas e de eficiência fiscal, ajustou-se para contornar a tributação aplicável às Lda, tornando-se comum a constituição de sociedades imobiliárias sob a forma legal de SA ou a conversão em SA das que não o são ab initio em momento anterior a alterações acionistas.  

Ainda que sem sucesso, a conversão de Lda em SA já foi inclusive questionada pela Autoridade Tributária e Aduaneira, ao abrigo da cláusula geral antiabuso prevista no artigo 38.º da Lei Geral Tributária, com o argumento de que tais operações seriam realizadas unicamente com o propósito de obtenção de vantagens fiscais. Note-se ainda que a legislação fiscal tende a não distinguir a natureza jurídica das sociedades e que esta é uma das diferenças de tratamento fiscal mais visíveis entre SA e Sociedades por Quotas (“Lda”).

Em face do exposto, se o objetivo se cinge a impedir situações de abuso no mercado de habitação para particulares entendemos que o mesmo continua a ser atingido, na medida em que os custos de constituição / manutenção de uma SA tornam (hoje à semelhança de 1959) essa opção ineficiente na generalidade das situações. Todavia, para o mundo empresarial, esta regra tornou-se apenas mais uma variável de contexto, decidindo os investidores entre SA e Lda, consoante os custos de estrutura adicionais de uma SA se antecipem mais baixos do que a tributação em IMT que seria aplicada no caso de aquisição de quotas de uma Lda.

Em nosso entender, uma eventual regra antiabuso nesta área, caso a mesma se justifique, teria que passar não pelo tratamento diferenciado em função da qualificação jurídica das sociedades envolvidas mas, por exemplo, por uma regra que pondere a relevância dos imóveis no total de ativos dessa sociedade, à semelhança do que se encontra previsto em outras regras do normativo jurídico–tributário português (v.g. artigo 51.º-C n.º 4 do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas e artigo 27.º n.º 3 b) do Estatuto dos Benefícios Fiscais).