No contexto destes métodos, é determinada uma medida confiável no que respeita aos lucros que uma parte da transação, se independente, iria realizar, sendo o “lucro residual” capturado pela contraparte da mesma transação. A exceção aplicável aplica-se, naturalmente, quando mais de uma parte da mesma transação faz contribuições que não podem ser avaliadas de forma fiável com os benchmarks disponíveis, devendo neste caso o método do fracionamento do lucro (“MFL”) ser selecionado.
Esta abordagem encontra-se atualmente em destaque devido à maior transparência para as autoridades tributárias (“AT”) do lucro total da cadeia de valor e onde o mesmo é reconhecido para efeitos fiscais, em resultado dos requisitos de country-by-country reporting nos termos da Ação 13 do Projeto BEPS (com a crescente implementação destes requisitos a nível mundial. Neste contexto, as AT têm agora uma visão geral da cadeia de valor completa providenciada pelo contribuinte no country-by-country reporting e, sobretudo, visibilidade quanto às atividades rotineiras e não rotineiras).
Mas, mais do que isso, num mundo de múltiplos intangíveis e contribuições através de toda a cadeia de valor, os métodos tradicionais podem falhar e torna-se cada vez mais provável que o MFL seja aplicado. Não se trata apenas do resultado de uma qualquer alteração regulamentar mas sim o resultado de mudanças na realidade dos negócios que tornam os designados métodos tradicionais de preços de transferência mais difíceis de aplicar. O MFL oferece-se como uma solução para operações altamente integradas para as quais não seria apropriado aplicar um método que apenas analisa um lado da transação. Ademais, como ambas as partes da transação são avaliadas, a divisão de lucros de eficiências conjuntas é assegurada o que satisfaz tanto os contribuintes como as AT.
Devido à crescente integração das empresas multinacionais (“EM”) e à globalização das economias e mercados nacionais, a clarificação do MFL foi uma das prioridades identificadas no âmbito do Projeto BEPS. Assim, a OCDE, em resposta à missão subjacente ao Projeto BEPS relativamente ao desenvolvimento de regras com o intuito de assegurar a alocação de lucros em linha com a real criação de valor, reviu recentemente as orientações fornecidas para a aplicação do MFL, que clarificam e expandem significativamente as orientações anteriormente existentes sobre quando será mais apropriado aplicar o MFL.
O parágrafo 2.124 destas orientações revistas é particularmente relevante ao referir que “Por vezes argumenta-se que o MFL é raramente utilizado entre empresas independentes, pelo que a sua aplicação em transações vinculadas deve ser similarmente raro. Quando tal método for considerado o mais apropriado, isso não deve ser tido em consideração dado que os métodos de preços de transferência não se destinam necessariamente a replicar um comportamento de plena concorrência, mas antes a servir como um meio de estabelecer e/ou verificar resultados de plena concorrência para transações vinculadas.”.
Em suporte, e de forma complementar às orientações revistas, o EU Joint Transfer Pricing Forum publicou no passado mês de março um documento sobre a aplicação do MFL. Este documento concluiu que não existe uma correlação direta entre o MFL e um setor específico (sendo antes aplicado em diversos setores), e sobretudo que este método não é usado muito frequentemente e que, quando usado, tal ocorre principalmente no contexto de procedimentos de acordos prévios de preços de transferência. Ainda segundo esta pesquisa, a escolha de fatores apropriados de fracionamento, os seus pesos relativos e a avaliação das contribuições, especialmente contribuições heterogéneas, constituem os principais desafios para a aplicação do MFL. Não obstante, é também referido que existe a possibilidade do MFL ser aplicado mais frequentemente no futuro devido ao surgimento de novos modelos de negócio. Com efeito, a proposta de diretiva da Comissão Europeia que estabelece regras relativas à tributação das sociedades com uma presença digital significativa (21 de março de 2018) refere explicitamente que o MFL é o método mais apropriado para alocar lucros na economia digital.
Face ao exposto, as orientações revistas de aplicação do MFL irão provavelmente colocar mais ênfase no delineamento da transação, incluindo a determinação sobre se as partes providenciam contribuições únicas e valiosas bem como a seleção da metodologia mais apropriada. Estes desenvolvimentos terão impacto tanto em EM que atualmente não aplicam o MFL como em EM que já aplicam o MFL, sendo que estes últimos devem avaliar se as atuais políticas de preços de transferência estão alinhadas com estas orientações revistas ou se exigem mudanças.
