Com efeito, nos últimos anos, a OCDE tem procurado harmonizar o conceito de estabelecimento estável através da publicação de orientações, nomeadamente, no âmbito da Ação 7 do Projeto BEPS, que vieram colmatar as lacunas concetuais decorrentes da evolução económica. Consequentemente, o normativo português tem acompanhado as tendências internacionais nesta matéria tendo incorporado um conceito de estabelecimento estável mais abrangente.
De facto, as alterações legislativas em matéria de preços de transferência decorrentes da publicação da portaria n.º 268/2021 de 26 de novembro, consolidam a importância desta matéria na determinação do lucro tributável do estabelecimento estável, remetendo para as orientações vertidas nos relatórios da OCDE relativos à imputação de lucros a estabelecimentos estáveis, publicados em 2008 e 2010, aos comentários ao Modelo da Convenção da OCDE, bem como, às recomendações aprovadas pelo Conselho da OCDE, particularmente, as resultantes do projeto BEPS.
Deste modo, como definido na abordagem autorizada pela OCDE, após a verificação da existência de estabelecimento estável, é de suma importância a determinação do lucro tributável a ser imputado ao estado da fonte.
Na matéria de preços de transferência prevalece a substância económica sob a forma, e na atribuição de lucros a um estabelecimento estável não é diferente. Assim, um estabelecimento estável é uma unidade económica (e fiscal) distinta mesmo que esta não tenha personalidade jurídica.
Neste contexto, primeiro é necessário efetuar uma análise funcional e de riscos à entidade economicamente distinta e separada (estabelecimento estável) onde se pretende identificar a detenção económica dos ativos, a assunção de riscos e atribuição de capital com base no desempenho das funções relevantes do pessoal alocado ao estabelecimento estável, bem como determinar a relação económica entre o estabelecimento estável e a sua casa-mãe.
Por conseguinte, será depois necessário determinar a remuneração do estabelecimento estável de acordo com os métodos e as técnicas de preços de transferência, uma vez que a remuneração definida, e a consequente atribuição do lucro tributável, terá que cumprir com o princípio de plena concorrência.
Importa constatar que a evolução económica é incessante pelo que a OCDE, no projeto BEPS 2.0, introduziu um conjunto de novos conceitos decorrentes da necessidade de novos nexos (que não a presença física) alinhados com as realidades económicas resultantes da economia digital.
Não obstante, por agora, na atração de rendimento para o estado da fonte das atividades económicas com nexo de presença física, vamos continuar a utilizar a abordagem autorizada pela OCDE.
