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Danish Cases — A caixa de Pandora

Muito se tem falado e escrito acerca dos Danish Cases (como vulgarmente são chamados) e das implicações que daí poderão resultar em sede de tributação internacional. No entanto, este está longe de ser um tema resolvido, tendo resultado em mais questões (e incertezas) do que respostas (e certezas).

Nestas decisões, o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) rejeitou a possibilidade de as entidades sob juízo beneficiarem da isenção de retenção na fonte (na Dinamarca) sobre dividendos e juros, nos termos previstos nas Diretivas Mães-Filhas e Juros e Royalties, respetivamente, com base, nomeadamente, no não preenchimento do conceito de beneficiário efetivo. 

Desde que foram divulgadas, em fevereiro de 2019, estas decisões criaram uma grande pressão na necessidade de os investidores revelarem substância económica e propósito das estruturas corporativas de investimento, assim como demonstrarem o preenchimento do conceito de beneficiário efetivo. Este artigo pretende analisar brevemente as razões desta reação por parte dos agentes económicos.

Por um lado, a maioria das legislações internas dos Estados Membros estão longe de conseguir dar resposta a como se devem interpretar os conceitos acima referidos. Escudam-se com regras abstratas e que apenas podem fornecer indícios que levam a entendimentos dúbios e não consensuais (e com possíveis múltiplas interpretações), com a consequência natural de litígios entre sujeitos passivos e administrações tributárias.

Por outro lado, e na falta de normativo consistente sobre estas temáticas, são os próprios tribunais domésticos, na tentativa (infrutífera) de darem resposta a estas questões, a criar maior insegurança no espírito dos contribuintes. Veja-se o exemplo de Espanha e Itália.

Em outubro de 2019, o Tribunal Económico Administrativo Central Espanhol e o Supremo Tribunal Italiano emitiram decisões no sentido de negar a isenção de retenção na fonte no pagamento de juros e dividendos (uma delas que foi conhecida apenas muito recentemente) nomeadamente com base no não preenchimento do conceito de beneficiário efetivo e ainda, no caso do Supremo Tribunal Italiano, pelo facto da entidade beneficiária dos rendimentos não se encontrar sujeita a tributação destes rendimentos na jurisdição de residência.

No entanto, em outra decisão emitida pelo Supremo Tribunal Italiano no início de 2020, este veio permitir a acionistas não residentes a aplicação da taxa de retenção na fonte prevista na lei doméstica à data, relativamente a acionistas que não se encontravam sujeitos a imposto no país de residência. Mais tarde, o tribunal reverteu a sua posição novamente para uma interpretação mais restritiva.

Aliás, mesmo no âmbito dos Danish Cases, as conclusões da advogada geral não foram seguidas pelo tribunal, demonstrando a inconsistência que estas temáticas representam.

Urge, pois, que os Estados Membros tomem uma posição concertada e definitiva sobre estas questões, sob pena de as temáticas fiscais, ao invés de acompanharem, de forma neutral, os negócios, subirem ao pódio na hierarquia das preocupações dos investidores.

Em qualquer caso, é necessário concluir que estamos perante um novo paradigma no âmbito da tributação internacional, o qual irá impor, forçosamente, aos investidores uma atitude mais proativa, recaindo sobre estes a necessidade de repensarem as suas estruturas de investimento e de identificarem e mitigarem os riscos associados.   

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