Contudo, está prevista uma cláusula específica anti abuso que prevê que o regime poderá não se aplicar quando, entre outras condições, as operações não tenham sido realizadas por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou a racionalização das atividades das sociedades que nelas participam. A motivação económica sempre foi igualmente condição de transmissão de prejuízos fiscais no âmbito de operações de fusão.
Acontece que, na prática, a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) tem vindo a utilizar, em diversas situações, a consideração do critério do peso do património líquido ao nível das entidades envolvidas como meio de aferição da existência de razões económicas válidas em operações de fusão, sendo vários os casos em que conclui pela inexistência de vantagens económicas quando a sociedade incorporada possui uma situação líquida negativa, utilizando este argumento como condição única e suficiente para essa avaliação.
Não obstante a natureza casuística inerente a este tipo de análise, o interesse da fusão pode-se acentuar precisamente quando uma empresa se apresenta numa situação de dificuldade económica mas, ainda assim, detenha, por exemplo, uma posição no mercado ou ativos que interessa salvaguardar e desenvolver, pelo que a mera avaliação do património líquido da sociedade incorporante como regra de exclusão automática não deveria ser um critério a utilizar pela AT. Em nossa opinião, este nunca poderá ser um parâmetro exclusivo de avaliação económica das repercussões de fusões, sob pena de inviabilizar estas operações a empresas que efetivamente dependem das mesmas para assegurar a sua sustentabilidade e sobrevivência.
É este, também, o entendimento vertido na recente jurisprudência dos Tribunais Centrais Administrativos e do Supremo Tribunal Administrativo, que têm vindo a pronunciar-se no sentido de considerar que o entendimento seguido pela AT põe em causa o princípio da legalidade fiscal e peca por défice de fundamentação, reconhecendo a necessidade de ajustar o critério de aferição das motivações económicas das operações à realidade específica de cada agente económico e a uma avaliação detalhada do contexto jurídico-económico de cada operação. Estas decisões dão um novo alento às empresas em situação mais débil, que encarem reorganizações societárias como um meio de salvação e/ou subsistência da sua atividade económica (e mesmo mantendo a estrutura de recursos humanos previamente existente) e que poderão agora deixar de se debater com uma oneração (fiscal) adicional deste tipo de operações.
