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Ativos intangíveis – a substância sobreposta à forma na realidade da sua remuneração

Os ativos intangíveis são um fator determinante para a criação de valor das empresas, representando, por exemplo, cerca de 90% do valor das empresas do S&P500 . Esta crescente importância é acompanhada por transformações relevantes no contexto internacional, procurando os países alinhar a tributação dos rendimentos gerados por intangíveis com a criação de valor decorrente dos mesmos, tornando assim esta questão fulcral na definição da estratégia de intangíveis dos grupos multinacionais.

Para as empresas é indiscutível que a criação de valor encontra-se, em grande medida, associada aos seus ativos intangíveis, sendo um fator de grande importância para a diferenciação e obtenção de vantagens competitivas nos mercados. Porém, os ativos intangíveis não são importantes apenas num contexto comercial, existindo igualmente um foco crescente, numa perspetiva de fiscalidade internacional, sobre como e onde os lucros resultantes deste tipo de ativos devem ser tributados.

Na realidade ante BEPS, a propriedade legal de um intangível determinava o direito sobre os lucros gerados por esse ativo. Como resultado, os grupos multinacionais dispunham de vantagens na deslocalização de ativos intangíveis para regimes ficais mais favoráveis.

No entanto, o panorama internacional atual é distinto, prevalecendo a importância de alinhar a tributação com a efetiva criação de valor. Temos vindo a assistir a uma alteração de paradigma, com medidas destinadas a combater a “deslocalização” de propriedade intelectual e a perceção de que é possível aos grupos manipular o imposto que pagam através de ativos móveis, o que se apresentou, recentemente, como um fator determinante da iniciativa do Pilar 2 do BEPS 2.0. proposta pela OCDE.

No entanto, o reconhecimento da problemática da remuneração dos ativos intangíveis não é novo, sendo que a introdução do conceito DEMPE - development, enhancement, maintenance, protection and exploitation – veio, aquando do lançamento da iniciativa BEPS em 2015, trazer mudanças significativas na forma como as empresas devem determinar a remuneração as atividades que envolvem esses ativos, sobrepondo a substância económica à propriedade legal.

Importa, pois, garantir que a afetação dos rendimentos provenientes da exploração de ativos intangíveis, bem como  dos custos relacionados com os mesmos, é realizada de forma a remunerar as entidades dentro dos grupos multinacionais pelas funções desempenhadas, pelos ativos utilizados e pelos riscos assumidos no desenvolvimento, melhoramento, manutenção, proteção e exploração de tais ativos, sendo fator fulcral a sua consideração para a determinação das condições de plena concorrência.

Dada a importância dos ativos intangíveis para as empresas e o ambiente fiscal atual em constante mutação, é grande a relevância da estratégia dos grupos multinacionais em relação estes ativos : a par das oportunidades de se agir de forma proactiva na reestruturação dos modelos de negócio em relação aos ativos intangíveis, existe também o risco de não se tomar qualquer medida, sendo importante a consideração tanto do custo de oportunidade como do facto de a substância da criação de valor das entidades ter evoluído para além da forma jurídica da sua estrutura de intangíveis.

Interessa ainda referir que, atualmente, passou a ser transversal a muitas jurisdições, incluindo Portugal, a existência regimes de incentivos fiscais para a criação e detenção de ativos intangíveis e atividades de investigação e desenvolvimento, como estratégia de atração de investimento. Porém, à luz do supra apresentado, e em resultado das recentes medidas globais, como a iniciativa do Pilar 2 da OCDE, a forma como as economias competem por este tipo de investimento tenderá a variar. Ainda assim, enquanto os intangíveis continuarem a gerar valor substancial para os grupos multinacionais, a concorrência manter-se-á e, da mesma forma, os riscos de contencioso associados. .

Em suma, a estratégia fiscal dos grupos multinacionais no que concerne os ativos intangíveis deve ser multifacetada, sendo um dos aspetos mais desafiantes no atual ambiente fiscal internacional, devido à crescente importância destes ativos numa perspetiva comercial e ao foco crescente na sua tributação alinhada com a substância da criação de valor dos mesmos. A insuficiente reflexão sobre estes aspetos pode materializar-me em riscos significativos.

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