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A nova cláusula geral anti-abuso

Foram recentemente aprovadas (Lei n.º 32/2019, de 3 de maio) alterações ao alcance da cláusula geral antiabuso (CGAA) prevista no artigo 38.º da Lei Geral Tributária que, se não acauteladas pelos agentes económicos, poderão implicar um incremento da litigância com a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT).

Este diploma transpõe a Diretiva (UE) 2016/1164 do Conselho (“Diretiva ATAD”), a qual estabelece regras contra práticas de elisão fiscal consideradas lesivas no contexto da iniciativa Base Erosion Profit Shifting (“BEPS”) da OCDE. 

Para além de alterações a outras medidas específicas antiabuso previstas na ATAD e em vigor no normativo português (em concreto, regras sobre: a dedução de gastos de financiamento, a imputação de lucros de sociedades controladas (“CFC rules”) não residentes e regras de tributação à saída), a Lei agora aprovada vem alterar ainda a CGAA.

Como aspeto crítico das alterações recentes, salienta-se o facto de deixar de ser necessário à AT identificar como finalidade principal a obtenção de uma vantagem fiscal bastando identificar como uma das finalidades em causa a obtenção de vantagens fiscais, o que legitima uma maior latitude na apreciação por parte da AT das operações realizadas por grupos económicos.

Não obstante, importa destacar que, no considerando 11 da Diretiva ATAD, é salvaguardado que as “regras gerais antiabuso deverão ser aplicáveis a montagens que não sejam genuínas, caso contrário, o contribuinte deverá dispor do direito de optar pela estrutura mais vantajosa do ponto de vista fiscal para as suas atividades comerciais”.

Veremos como a jurisprudência futura decidirá sobre as questões que certamente se suscitarão sobre esta matéria, pois este é um processo crítico na gestão fiscal dos contribuintes.

Prevê-se ainda que os juros compensatórios que sejam devidos em resultado de liquidações adicionais de imposto por via da aplicação da cláusula geral antiabuso sejam majorados em 15 pontos percentuais.

É de referir igualmente que o artigo 38.º da LGT passa a dispor que, nos casos em que tenha resultado a não aplicação de retenção na fonte com caráter definitivo ou uma redução do montante de imposto retido a título definitivo, deve-se considerar que a vantagem fiscal se verificou na esfera do beneficiário efetivo do rendimento, tendo em conta os atos que correspondam à substância ou à realidade económica em causa.  Quando a entidade portuguesa obrigada a proceder à entrega de imposto retido na fonte tenha ou devesse ter (colocando o ónus da prova no contribuinte e não na AT) conhecimento da construção ou série de construções, a AT tem legitimidade para exigir a esta entidade o imposto que se demonstre estar em falta.  Esta regra pretende mitigar a arbitragem fiscal internacional, designadamente em matéria de localização de dívida financeira (que originam juros) e/ou ativos intangíveis (que permitem a cobrança de royalties).

As alterações agora introduzidas poderão ter impactos fiscais consideráveis nas operações realizadas por grupos económicos e respetivos fluxos de rendimento transfronteiriços, reforçando a importância crítica de um aconselhamento especializado, quer na revisão de estruturas existentes, quer na revisão prévia à implementação de qualquer estrutura ou transação, que permita avaliar e quantificar tais impactos, por forma a obviar a diferendos com a AT, sempre morosos e por vezes com desfechos imprevisíveis.