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A indefinida continuidade da CESE

A recente divulgação do Acórdão n.º 7/2019 (Processo n.º 141/16) do Tribunal Constitucional (TC) acabou por não acompanhar as expectativas dos operadores económicos abrangidos quanto a uma discussão mais aprofundada sobre a verdadeira natureza jurídico-tributária e objetivos da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE), na sequência da análise efetuada em tempo pelo Tribunal Arbitral relativa ao ano de 2014.

Numa apreciação geral, o TC optou por manter uma posição de concordância quanto ao teor da decisão preexistente, pela qual se entende a CESE como uma contribuição financeira, cuja receita se encontra validamente consignada ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE). O TC soluciona assim a questão através do entendimento de que existe uma contraprestação pública ao nível do setor energético de que são beneficiários os operadores económicos sujeitos, sendo assim clara a legitimidade tributária para a criação da CESE. Nestes termos, e ainda que não se consiga delimitar uma contraprestação específica pela qual o Estado se faz cobrar através da CESE, «(…) a sujeição [à CESE] de determinados operadores económicos tem como um dos seus objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético» (…), considerando-se aqui a definição de «(…) políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e medidas relacionadas com a eficiência energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas, ainda que difusas».

A CESE mantém, deste modo, a sua salvaguarda formal através da justificação de que existem presumidas contraprestações, ainda que de forma difusa, pelo que «(…) a atividade desenvolvida por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, (…)».

Sem recurso à mediática discussão sobre a necessidade de recuperação das ditas “rendas excessivas”, centramos o nosso comentário no contexto atual de proliferação de tributos (impostos, contribuições e taxas), com reconhecido impacto ao nível do setor económico em que se inserem, tendo em conta a matriz estruturante de princípios em que assenta o ordenamento jurídico-tributário nacional.

Sendo expectável a apresentação de um juízo de ponderação da CESE à luz da Constituição no plano fiscal, assinala-se, ao invés, uma expressa dispensa de apreciação dos fundamentos constitucionais apresentados, com preponderância do princípio da capacidade contributiva na sua vertente material ou a violação do princípio da tributação das empresas pelo lucro real. A CESE configura efetivamente um normativo atípico, o qual exige uma discussão maior no que respeita à sua harmonização no seio do sistema fiscal português. Em termos puramente fiscais, a Contribuição em apreço determina a subtração de uma parcela de liquidez patrimonial aos sujeitos passivos, tendo em conta não o seu rendimento real, mas sim todos os seus ativos, impondo assim uma incidência direta sobre o património líquido da empresa. Releva ainda referir a impossibilidade de considerar a CESE enquanto gasto dedutível em sede de IRC, bem como a ausência de qualquer delimitação temporal, o que propicia um claro condicionamento da certeza e segurança jurídica em que se deveria basear a própria liberdade de gestão fiscal das empresas e, como tal, do próprio investimento económico (externo).

O fundamento material em que deverá assentar a criação de novos tributos, e de que é exemplo a CESE ou Contribuições como a que ainda incide sobre a Indústria Farmacêutica, padece de uma maior minucia na demonstração da conexão entre a realidade tributada e o meio de tributação utilizado, de uma análise de impacto ao nível do respetivo setor económico, afastando a sobreposição de meios de tributação direta e indireta, e a garantia quanto à necessária coerência com o restante sistema fiscal. Apenas assim ficará legitimada a atuação material do legislador fiscal, devendo ficar para segundo plano o recurso a definições legais de ordem formal para a legalização de novos tributos.

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